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2025-08-02 13:04
近日滬深交易所修訂發(fā)布《股票上市規(guī)則》（下稱《規(guī)則》），其中一項修訂就是新增“事實董事”制度。筆者對此進(jìn)行分析。
《公司法》第180條第一款規(guī)定公司董監(jiān)高對公司負(fù)有忠實義務(wù)；第二款規(guī)定董監(jiān)高對公司負(fù)有勤勉義務(wù)；第三款規(guī)定公司的控股股東、實控人不擔(dān)任公司董事但實際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定。第三款情形一般俗稱“事實董事”。上市公司控股股東、實控人肩負(fù)股民信任，更應(yīng)按上述規(guī)定，該承擔(dān)忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的情形就得依法承擔(dān)；《規(guī)則》重申，事實董事對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，這無疑是很有必要的。
法律規(guī)則將事實董事納入規(guī)制范圍，體現(xiàn)了實質(zhì)重于形式的監(jiān)管理念。按筆者淺見，《公司法》第180條第三款隱含的意思，控股股東等不擔(dān)任公司董事（還應(yīng)包括不擔(dān)任高管）但實際執(zhí)行公司事務(wù)的，為事實董事；因為高管也屬于執(zhí)行公司事務(wù)的人員，而若控股股東等擔(dān)任高管，自然也可納入前兩款的人員范疇、名正言順負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，無需再在第三款補充規(guī)定。《公司法》無需再創(chuàng)設(shè)“事實高管”概念，完全可將其納入事實董事范疇一起規(guī)制。
正常的公司治理，作為控股股東、實控人，有權(quán)在股東大會投票表決公司重大事項，決定公司發(fā)展方向，如果控股股東、實控人不在公司擔(dān)任董事、高管，那么理應(yīng)無權(quán)干擾公司正常運作，應(yīng)由實際擔(dān)任董事、高管的人員維護(hù)公司日常運轉(zhuǎn)?，F(xiàn)實中，有些控股股東、實控人的行為超越法律規(guī)則的正常界限，實際行使董事、高管職權(quán)，成為事實董事，首先，這種行為并不值得提倡或鼓勵。其次，如果其行為損害了公司的利益，那么就要承擔(dān)由背棄忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)所規(guī)定的法律責(zé)任，不能逃脫法律的制裁。
顯然，并非所有控股股東、實控人都是事實董事，該如何認(rèn)定控股股東、實控人“實際執(zhí)行公司事務(wù)”，或者說該如何認(rèn)定事實董事，《規(guī)則》等并未作規(guī)定，這個問題必須解決。
董事的法律地位源于股東大會選舉和工商登記，而事實董事的存在形態(tài)高度隱蔽。《公司法》第67條規(guī)定了董事會的職權(quán)，第265條規(guī)定高管包括經(jīng)理、上市公司董秘等人員，第10條規(guī)定公司法定代表人由代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理擔(dān)任。結(jié)合相關(guān)條款，建議可采用“行為清單+綜合推定”模式，來對“實際執(zhí)行公司事務(wù)”予以定義，只要實際行使了董事、高管權(quán)利，即可推定為事實董事。
比如，持續(xù)參與董事會實質(zhì)性決策（如每月出席超30%會議）；參與決定或否決公司的經(jīng)營計劃和投資方案（并購、融資方案等）；掌控財務(wù)審批等核心權(quán)限；以個人名義對外代表公司簽訂協(xié)議等，這些情形可推定構(gòu)成事實董事。
為避免事實董事制度被濫用，還需配套規(guī)則。比如，可設(shè)置安全港規(guī)則，對控股股東、實控人僅為維護(hù)股東權(quán)益而提出建議（如行使質(zhì)詢權(quán)），或依監(jiān)管要求參與風(fēng)險處置等情形，明確排除在事實董事之外。
《公司法》第192條還規(guī)定了“影子董事”，即控股股東、實控人指示董事、高管從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高管承擔(dān)連帶責(zé)任。事實董事與影子董事的區(qū)別就在于，前者實際參與執(zhí)行公司事務(wù)、后者為指示他人。應(yīng)該說，現(xiàn)實中“指示他人”的情形更多，但有時到底是自己執(zhí)行還是“指示他人”或許比較模糊；筆者在《規(guī)則》中并未找到影子董事的規(guī)定，因此，目前還要更多依靠事實董事的相關(guān)規(guī)定，來強化認(rèn)定并落實法律責(zé)任。
總之，事實董事制度是推動公司治理現(xiàn)代化的必要堵漏舉措，但其有效性取決于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的精確性，只有劃定清晰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，才能將事實董事制度落到實處，以法律責(zé)任的嚴(yán)厲追究，倒逼控股股東、實控人的行為更加合法、規(guī)范。?
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